Le législateur a procédé en deux temps. Il a défini de manière générale ce qu’il faut entendre par la notion de sanction (A), puis, du vaste domaine ainsi délimité il a retranché un certains nombre de sanctions que l’employeur ne peut prononcer. Il s’agit de sanctions interdites (B).

Une définition générale de la sanction

Cette définition nous est donnée par l’article L 1331-1 du code du travail. «Constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ». Attardons nous sur les termes de cette définition.

La sanction c’est toute mesure prise par l’employeur

Toute mesure

Est-ce à dire que l’employeur dispose d’une liberté sans limite quant au choix de la sanction ? Absolument pas. On rappelle que la « nature et l’échelle des sanctions » doivent être fixés par le règlement intérieur de l’entreprise. L’employeur ne peut donc théoriquement en choisir d’autres. Le règlement intérieur étant élaboré par lui, il doit logiquement être tenu par l’énonciation des sanctions dans ce document.

Dans un arrêt, la Cour de cassation a par exemple jugé que :

« Dès l’instant que le règlement intérieur prévoit que les absences injustifiées ne donnent lieu, pour la première fois, qu’à un avertissement et que le renvoi avec préavis ne pourra être décidé qu’au 4ème avertissement, le licenciement ne peut être justifié par la seule constatation d’une absence sans autorisation ». Cass. soc. 13 octobre 1993 n° 92-40474 (P).

On rappelle également que le CE est consulté sur l’établissement ou la modification du règlement intérieur de l’entreprise (Article L 1321-4 du code du travail). Cette consultation est, entre autres, l’occasion pour les élus de tenter d’obtenir l’introduction de garanties supplémentaires en matière disciplinaire. La jurisprudence rendue au sujet de faits antérieur à l’entrée en vigueur de la loi du 4/08/1982, affirmant que « la sanction de mise à pied est inhérente au pouvoir disciplinaire de l’employeur, lequel a la faculté, en l’absence de dispositions restrictives d’un règlement intérieur ou d’une convention collective, d’en faire usage sous la seule réserve du contrôle de l’autorité judiciaire », apparaît dès lors très critiquable. Cass. soc.25 juin 1987 n° 84-42314 (P).

Prise par l’employeur

C’est l’employeur qui est titulaire du pouvoir disciplinaire dans l’entreprise. Il peut certes déléguer ce pouvoir, mais il faudra alors vérifier que la personne en question est bien investie de ce pouvoir. Illustration. Un salarié licencié soutenait que « le fait pour un agent de maîtrise de remettre à un salarié qui est son subordonné une note intitulée avertissement et comportant l’énonciation de faits considérés comme fautifs en lui demandant d’y apposer sa signature précédée de la mention manuscrite « Lu par M. Martin » constitue la notification d’une sanction motivée au sens de l’article L. 122-40 [L 1331-1 ] du Code du travail ». La Cour de cassation répond : « qu’analysant les remarques dont le salarié avait fait l’objet de la part d’un agent de maîtrise dépourvu de toute qualification pour exercer un quelconque pouvoir disciplinaire, la cour d’appel a pu décider que celles-ci constituaient, non pas une sanction disciplinaire, mais une simple constatation des faits destinée à la direction ». Cass. soc. 4 mai 1995 n° 93-46125.

A la suite d’un agissement du salarié considéré fautif par l’employeur

L’agissement du salarié

Il s’agit donc d’un comportement du salarié ne correspondant pas à l’exécution « normale » de la relation contractuelle, qui se manifeste par un acte positif ou une abstention de nature volontaire. Exemple : « négligences répétées et graves malgré des mises en garde de son chef hiérarchique », Cass. soc. 30 avril 1997 n° 95-44746 (P).

Considéré par l’employeur comme fautif

L’appréciation du caractère fautif de l’agissement du salarié est, dans un premier temps, du seul ressort de l’employeur qui dispose de ce que l’on pourrait appeler le privilège du préalable en la matière. L’application des garanties disciplinaires va donc être fonction non pas du caractère réellement fautif de l’agissement du salarié mais de l’appréciation par l’employeur de ce caractère fautif. Est fautif, pour l’application des garanties disciplinaires, le comportement du travailleur considéré comme tel par l’employeur.

Une mesure de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération

Une sanction, pour mériter son nom, doit produire certaines conséquences, ou du moins être susceptible d’en produire. De ce point de vue, pas de difficulté pour qualifier de sanction les mesures comme le licenciement, la rétrogradation, la mutation disciplinaire, la mise à pied où même le blâme. La principale difficulté est l’éventuelle qualification de sanction des « avertissements » dont peut faire l’objet un salarié dans le cadre de sa relation de travail. Remarquons tout de suite qu’un avertissement simplement oral, si violent soit-il, n’est pas considéré comme une sanction disciplinaire. L’écrit semble indispensable à la qualification d’avertissement.

Trois arrêts pour illustrer la difficulté de qualification : « Dans sa lettre du 12 septembre 1988, l’employeur reprochait au salarié diverses erreurs et le mettait en demeure d’apporter un maximum de soins à la réalisation des travaux qui lui étaient confiés, la cour d’appel a justement décidé que cette lettre sanctionnait un comportement fautif et constituait un avertissement en sorte que les mêmes faits ne pouvaient plus justifier le licenciement ». Cass. soc. 13 octobre 1993 n° 92- 40955 « Analysant la lettre litigieuse, la Cour d’appel a pu décider que l’injonction faite au salarié de cesser tout rapport avec la clientèle à la suite de son comportement et de s’en tenir à l’étude de certains dossiers ne constituait pas une sanction disciplinaire » Cass. soc. 10 juillet 1995 n° 94-40610 « L’avertissement constitue une sanction disciplinaire; qu’il en est ainsi d’une « mise en garde » notifiée par écrit, avec indication qu’elle sera portée au dossier de l’intéressé ». Cass. soc. 22 avril 1997 n° 94-42430 « La lettre du 9 novembre 1992 adressée par l’employeur au salarié postérieurement à l’entretien préalable et produite aux débats lui reprochait diverses erreurs et le mettait en demeure de faire un effort pour redresser la situation sous peine de déclassement ou de licenciement, ce dont il résultait que cette lettre sanctionnait un comportement fautif et constituait un avertissement ». Cass. soc. 13 novembre 2001 n° 99-42709 (P) Il ne faut pas non plus confondre la sanction véritable avec la mesure conservatoire qui précède le prononcé de la sanction.

Cela ne fait pas beaucoup de difficultés quand la mesure conservatoire est une mise à pied conservatoire. C’est la mesure la plus courante qui est prise lorsqu’une faute grave est reprochée à un salarié. La Cour de cassation, dans le cas d’un salarié suspecté de harcèlement sexuel, a par exemple jugé « que le changement d’affectation décidé par l’employeur était une mesure provisoire, prise dans l’attente d’une décision pénale définitive et de l’avis du conseil de discipline en raison de la gravité des faits reprochés au salarié, en a exactement déduit qu’il s’agissait d’une mesure conservatoire qui n’interdisait pas la sanction ultérieure ». Cass. soc. 20 décembre 2006 n° 04-46051 (P) Les conséquences de la qualification retenue, sanction ou non, ne sont pas négligeables au regard de la règle « non bis in idem » signifiant qu’un même fait ne peut être sanctionné deux fois. Ainsi, dans l’arrêt du 13 octobre 1993 cité plus haut, la Cour de cassation tire-t-elle les conséquences de la reconnaissance de la lettre adressée au salarié. « La cour d’appel a justement décidé que cette lettre sanctionnait un comportement fautif et constituait un avertissement en sorte que les mêmes faits ne pouvaient plus justifier le licenciement ». De même dans l’arrêt du 13 novembre 2001, la Cour déclare-t-elle que « les mêmes faits ne pouvaient plus justifier le licenciement ». Une fois que l’employeur a épuisé son pouvoir disciplinaire, il ne peut plus sanctionner. La deuxième sanction prononcée pour des faits identiques est automatiquement illégitime.

Autres exemples de l’application du principe « non bis in idem » : « L’avertissement et la lettre de rupture sanctionnant les mêmes faits avaient été reçus le même jour par le salarié, ce dont il résultait que l’employeur avait prononcé une double sanction ». Cass. soc. 27 juin 2001 n° 99-42216 (P).

« la mesure de mise à pied sanctionnant le salarié pour ses absences le mercredi lui avait été notifiée le 6 novembre 1992, alors que l’employeur connaissait son absence non autorisée du 24 octobre au 2 novembre 1992, a exactement décidé que l’employeur avait épuisé son pouvoir disciplinaire et ne pouvait dès lors fonder une mesure de licenciement à raison de faits antérieurs au 6 novembre 1992 ». Cass. soc. 19 octobre 1999 n° 96-43580 (P).

Le législateur ne s’est pas seulement attaché à définir la sanction, il en a aussi exclu certaines de la panoplie de l’employeur. Certaines sanctions ne peuvent jamais être infligées.