Discrimination c’est l’action, le fait de différencier en vue d’un traitement séparé (des éléments) les uns des autres en (les) identifiant comme distincts. Synonyme. distinction. Toute discrimination n’est pas illégale. Si de nombreux textes interdisent la discrimination syndicale, d’autres dispositions imposent à l’employeur de tenir compte de l’activité syndicale.

Les textes (OIT, Europe, code du travail). OIT : convention protégeant la liberté syndicale.

  • Convention N° 87 sur liberté syndicale et la protection du droit syndical,
  • Convention N° 135 concernant la protection des représentants des travailleurs dans l’entreprise et les facilités à leur accorder.
  • Convention N° 98 sur le droit d’organisation et de négociation collective.

« 1. Les travailleurs doivent bénéficier d’une protection adéquate contre tous actes de discrimination tendant à porter atteinte à la liberté syndicale en matière d’emploi. 2. Une telle protection doit notamment s’appliquer en ce qui concerne les actes ayant pour but de:

  • (a) subordonner l’emploi d’un travailleur à la condition qu’il ne s’affilie pas à un syndicat ou cesse de faire partie d’un syndicat;
  • (b) congédier un travailleur ou lui porter préjudice par tous autres moyens, en raison de son affiliation syndicale ou de sa participation à des activités syndicales en dehors des heures de travail ou, avec le consentement de l’employeur, durant les heures de travail ». Article 1 Conv. N° 98.

Charte sociale européenne

Article 5 – Droit syndical (…) les Parties s’engagent à ce que la législation nationale ne porte pas atteinte, ni ne soit appliquée de manière à porter atteinte à cette liberté. (…) Article 28 – Droit des représentants des travailleurs à la protection dans l’entreprise et facilités à leur accorder « Afin d’assurer l’exercice effectif du droit des représentants des travailleurs de remplir leurs fonctions de représentants, les Parties s’engagent à assurer que dans l’entreprise: ils bénéficient d’une protection effective contre les actes qui pourraient leur porter préjudice, y compris le licenciement, et qui seraient motivés par leur qualité ou leurs activités de représentants des travailleurs dans l’entreprise (…) »

La convention européenne

De sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales Article 11 – Liberté de réunion et d’association « Toute personne a droit à la liberté de réunion pacifique et à la liberté d’association, y compris le droit de fonder avec d’autres des syndicats et de s’affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts. L’exercice de ces droits ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. Le présent article n’interdit pas que des restrictions légitimes soient imposées à l’exercice de ces droits par les membres des forces armées, de la police ou de l’administration de l’Etat ». La Cour européenne des droits de l’homme reconnaît que la liberté syndicale entre dans le domaine d’application de l’article 11 de la Convention.

Directive 2000/78/CE

du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail. La transposition de cette directive dans le code du travail fournit l’essentiel du dispositif relatif à l’interdiction de certaines discriminations et au régime de la preuve.

Le code du travail : Article L 1132-1 « Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, (…) notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison (…), de ses activités syndicales (…)».

Le code du travail : Article L 2141-5 alinéa 1 « Il est interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d’avancement, de rémunération et d’octroi d’avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail »

Le code du travail : les sanctions civiles « Les dispositions des articles L. 2141-5 à L. 2141-7 sont d’ordre public. Toute mesure prise par l’employeur contrairement à ces dispositions est considérée comme abusive et donne lieu à dommages et intérêts ». L 2141-8 « Toute disposition ou tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul ». L 1132-4 (chapitre interdisant les discriminations).

Le code du travail : les sanctions pénales « Le fait pour l’employeur de méconnaître les dispositions des articles L. 2141-5 à L. 2141-8, relatives à la discrimination syndicale, est puni d’une amende de 3 750 euros. La récidive est punie d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de 7 500 euros ».

Le code pénal : définition et sanctions « Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de (…) de leurs activités syndicales, (…) ». L 225-1 « La discrimination définie aux articles 225-1 et 225-1-1, commise à l’égard d’une personne physique ou morale, est punie de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 Euros d’amende lorsqu’elle consiste : (…) 3° A refuser d’embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne ; (…) 6° A refuser d’accepter une personne à l’un des stages visés par le 2° de l’article L. 412-8 du code de la sécurité sociale (…)». L 225-2.

La preuve de la discrimination : Facilitée en droit du travail, elle apparaît très difficile à mettre en évidence en droit pénal. Faute de pouvoir prouver l’intention de discriminer, le délit ne pourra être établi. « Les articles (…) du code du travail, concernant le délit de discrimination syndicale, n’instituent aucune dérogation à la charge de la preuve en matière pénale ; (…) que tout prévenu étant présumé innocent, la charge de la preuve de sa culpabilité incombe à la partie poursuivante ». Cass. crim 11 avril 2012 n° 11- 83816 (P) Mieux vaut gagner aux prud’hommes que d’être débouté au pénal !