Introduction

La grève se définit comme la cessation collective et concertée du travail (1) en vue d’appuyer des revendications professionnelles (2). Ce n’est que si le mouvement collectif répond à cette définition que le salarié est protégé contre le licenciement et les sanctions disciplinaires.

Si les salariés cessent le travail, l’employeur ne peut les contraindre à reprendre le travail en les réquisitionnant (3).

En principe, et sauf meilleure négociation, les heures de grève ne donnent pas lieu à rémunération (4). Faire grève a donc un coût pour les salariés. La Cour de cassation a réussi à adapter ce principe aux salariés en forfaits jours.

Si la grève peut avoir un impact sur le montant d’une prime d’assiduité, certaines conditions doivent être remplies pour que la mesure ne soit pas considérée comme discriminatoire. Pour les mêmes raisons, attribuer une prime aux seuls salariés n’ayant pas participé au mouvement de grève apparaît périlleux.

Les salariés pourront toutefois prétendre à une indemnité compensant la perte de salaire s’ils se sont trouvés dans une situation contraignante telle qu’ils ont dû faire grève pour faire respecter leurs droits essentiels (5).

Aux termes de l’article L 2511-1 du code du travail « l’exercice du droit de grève ne peut justifier la rupture du contrat de travail, sauf faute lourde imputable au salarié ». Licencier un salarié au mépris de cette disposition peut coûter très cher à l’employeur (6).

Si le mouvement est qualifié d’illicite car ne répondant pas aux critères de la grève, la responsabilité civile des organisations syndicales ayant organisé le mouvement peut être engagée (7).

1) La cessation collective et concertée du travail

La « grève des astreintes » n’est pas une grève

Suite à un préavis de « grève » déposé par une organisation syndicale, des salariés normalement tenus d’accomplir des astreintes professionnelles cessent de les accomplir. Pour le reste, ils accomplissaient normalement leur travail. Ces salariés pouvaient-ils se prévaloir de la protection inhérente à l’exercice du droit de grève ?

C’est non ! Faire la « grève des astreintes » n’est pas un exercice normal du droit de grève pour la Cour de cassation et s’apparente à une inexécution des obligations contractuelles, donc à une faute.

  • La grève est la cessation collective et concertée du travail en vue d’appuyer des revendications professionnelles ; qu’elle ne peut, dès lors, être limitée à une obligation particulière du contrat de travail ». soc. 2 février 2006 04-12336 (P)

Autrement dit, la cessation des astreintes n’est pas la cessation du travail et ne confère pas la protection applicable au salarié gréviste.

Dans un autre exemple intéressant EDF, la qualification de grève n’a pas été retenue. Les salariés cessaient le travail à un moment bien précis de la journée au cours duquel des horaires et des tâches différents peuvent être demandés aux salariés travaillant en service discontinu. La Cour de cassation a estimé que l’arrêt de travail des salariés se limitait à une obligation particulière de leur contrat de travail. Cass. soc. 21 octobre 200908-14490 (P).

2) La présentation des revendications professionnelles

a. Les revendications professionnelles n’ont pas à être présentées obligatoirement par les salariés ou un syndicat.

Des salariés sont licenciés pour abandon de poste. Invoquant le droit de grève, l’employeur leur reproche de n’avoir pas présenté de revendications avant d’avoir cessé le travail dans la nuit du 17 au 18 février 2005. La Cour de cassation sanctionne l’employeur pour violation du droit de grève. En effet, « l’inspectrice du travail par lettre du 24 janvier 2005 avait porté à la connaissance de la direction des doléances des salariés ». Cass. soc. 28 février 2007 06-40944 (P)

b. Les revendications professionnelles peuvent être extérieures à l’entreprise.

Caractérise l’exercice du droit de grève une cessation concertée et collective du travail en vue de soutenir un mot d’ordre national pour la défense des retraites, qui constitue une revendication à caractère professionnel ». soc. 15 février 2006 n° 04-45738 (P)

c. Il n’est pas indispensable que l’employeur soit en capacité de satisfaire les revendications professionnelles

La capacité de l’employeur à satisfaire les revendications des salariés est sans incidence sur la légitimité de la grève » soc. 23 octobre 2007 n° 06-17802 (P)

En l’occurrence, il s’agissait d’un mouvement collectif des salariés de la régie des transports de Marseille visant à défendre le mode d’exploitation de transport du réseau urbain. L’objectif était que la mairie revienne sur une de ces décisions. L’employeur ne pouvant directement satisfaire cette revendication avait contesté la légalité de la grève.

3) L’impossibilité pour l’employeur de réquisitionner des salariés grévistes

« Sauf dispositions législatives contraires, l’employeur ne peut en aucun cas s’arroger le pouvoir de réquisitionner des salariés grévistes ». soc. 15 décembre 2009 08-43603 (P).

Dans cette affaire, un salarié ayant refusé de se plier à l’ordre de réquisition de l’employeur avait été sanctionné d’une mise à pied. Il s’agissait d’une entreprise soumise à la législation sur les installations classées et elle figurait parmi les points et réseaux sensibles pour la Défense nationale. Le règlement intérieur de l’entreprise prévoyait une obligation de service minimum.

Le salarié a obtenu l’annulation de sa sanction. Le service minimum ne peut être imposé que par la loi.

4) Grève et rémunération

La Cour de cassation a fixé les principes suivants :

  • la retenue pratiquée ne peut donner lieu à mesure discriminatoire en matière de rémunération ou d’avantages sociaux,
  • l’abattement appliqué doit être proportionnel à la durée de l’arrêt de travail,
  • la retenue pour fait de grève doit être identique à celle subie par les salariés concernés pour toute autre absence de même durée.

La Cour de cassation a réussi à appliquer le principe de la retenue proportionnelle à la durée de grève aux salariés en forfaits jours, ce qui constitue un tour de force (a). Elle veille par ailleurs à ce que les salariés grévistes ne fassent pas l’objet de mesures discriminatoires en matière de rémunération. La vigilance est particulièrement forte en ce qui concerne les primes d’assiduité (b) et les primes versées aux seuls non grévistes (c).

a. Le calcul de la retenue de salaire pour les cadres au forfait jours

Comment calculer la retenue de salaire pouvant être opérée sur la rémunération d’un cadre au forfait jours quand la durée de la grève est courte, par exemple inférieure à la demi-journée de travail ? La Cour de cassation donne la règle à suivre. Toutefois le principe de la retenue de salaire peut se trouver paralysé par l’application de dispositions conventionnelles plus favorables.

  • Le principe

La société GIAT Industrie avait décidé qu’afin de tenir compte de la particularité du contrat des cadres dont les absences ne peuvent être comptabilisées que par journée complète, voir demi-journée, les absences pour grève du mois précédent étaient cumulées et déduites de la paie si elles atteignaient l’équivalent d’une demi-journée comptée pour 3,90 heures ou d’une durée multiple de 3,90 heures, les heures restantes étant conservées et reportées dans le cumul du mois suivant, chacun des cadres intéressés pouvant obtenir de la direction, sur sa demande, un relevé individuel des arrêts de travail pour grève constatés, des retenues effectuées et des temps reportés.

La Cour d’appel avait jugé illégale la note de service et condamné le GIAT à rembourser les salariés.

La Cour de cassation casse cette décision en fixant les principes de décompte qui doivent être respectés dans cette situation.

la retenue opérée résulte de la durée de l’absence et de la détermination, à partir du salaire mensuel ou annuel, d’un salaire horaire tenant compte du nombre de jours travaillés prévus par la convention de forfait et prenant pour base, soit la durée légale du travail si la durée du travail applicable dans l’entreprise aux cadres soumis à l’horaire collectif lui est inférieure, soit la durée du travail applicable à ces cadres si elle est supérieure à la durée légale ». soc. 13 novembre 2008 06-44608 (P+B+R+I)

Par exemple, dans une entreprise où les cadres soumis à l’horaire collectif sont à 35 H, un cadre au forfait jours gagnant 40 000 € par an et devant travailler 215 jours, supportera une retenue de salaire calculée comme suit pour une heure de grève :

215 jours / 217 jours x 151,67 heures x 12 mois = 1803,26

Le salaire horaire, et donc la retenue pour une heure de grève, est de 40 000 € / 1803,26 = 22,18 €

  • L’incidence de dispositions conventionnelles

Dans la branche de la Métallurgie, et plus exactement dans l’accord national du 28 juillet 1998 relatif à la réduction du temps de travail à 35 H, il est prévu les dispositions suivantes :

« 14.3 – Rémunération

Pendant les périodes où le salarié est tenu de fournir la prestation de travail correspondant à la mission qui lui a été confiée, aucune suspension du contrat de travail inférieure à une journée entière ou à une demi-journée, selon la répartition choisie par le contrat de travail, ne peut entraîner une retenue sur salaire. La valeur d’une journée entière de travail sera calculée en divisant le salaire mensuel par 22, et la valeur d’une demi-journée en le divisant par 44″.

La Cour de cassation s’appuie sur ce texte pour dénier à l’employeur la possibilité de retenir une partie de la rémunération du salarié qui a cessé le travail pendant 1H 30. Seule la participation à une grève d’une demi-journée aurait pu donner lieu à retenue de salaire. Cass. soc. 4 mars 2009 07-45291 ; 07-45292 ; 07-45293 ; 07-45294 et 07-45295 (P).

b. Grève et prime d’assiduité

Après une période de jurisprudence implacable, la Cour de cassation, courant 2009, est venue assouplir sa position sur cette question.

  • La position dure

« Si l’employeur peut tenir compte des absences, même motivées par la grève, pour l’attribution d’une prime destinée à récompenser une assiduité profitable à l’entreprise, c’est à la condition que toutes les absences, autorisées ou non, entraînent les mêmes conséquences « . soc. 15 février 2006 n° 04-45738 (P) et Cass. soc. 16 janvier 2008 06-42983 (P)

La H.A.L.D.E. (Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l’Egalité) a adopté une délibération allant dans le même sens en concluant que « toutes les absences, légales ou conventionnelles, autorisées ou non, doivent faire l’objet d’un même traitement ». Délibération n° 2008-22 du 11 février 2008.

  • L’assouplissement

Mais, plus récemment, la Cour de cassation est venue nuancer sa position en apportant une exception au principe ainsi posé :

« Si l’employeur peut tenir compte des absences, même motivées par la grève, pour le paiement d’une prime, c’est à la condition que toutes les absences, hormis celles qui sont légalement assimilées à un temps de travail effectif, entraînent les mêmes conséquences sur son attribution « . Cass. soc. 23 juin 2009 07-42677(P) et Cass. soc. 23 juin 2009 08-42154 (P).

c. Grève et récompense des salariés non grévistes

Dans une affaire où un employeur avait attribué une prime aux salariés non grévistes pour les récompenser d’avoir accompli des tâches supplémentaires, la Cour de cassation oppose sèchement : « qu’est discriminatoire l’attribution par l’employeur d’une prime aux salariés selon qu’ils ont participé ou non à un mouvement de grève ». soc. 1er juin 2010 09-40144 (P).

5) L’indemnisation des heures de grève en cas de situation contraignante

  • Le principe

« Dans le cas où les salariés se trouvent dans une situation contraignante telle qu’ils sont obligés de cesser le travail pour faire respecter leurs droits essentiels, directement lésés par un manquement grave et délibéré de l’employeur à ses obligations, celui-ci peut être condamné à payer aux grévistes une indemnité correspondant à la perte de leur salaire ». soc. 7 juin 200604-46664 (P)

  • Illustrations

« Constitue un manquement délibéré de l’employeur à ses obligations le retard dans le paiement des salaires lorsqu’il bénéficie d’un plan de redressement par continuation qui met fin à la période d’observation et fait recouvrir au débiteur la totalité de ses droits ». soc. 7 juin 2006 04-46664 (P).

« Le mouvement de grève ayant été notamment motivé par le non-paiement des heures supplémentaires et donc, à l’évidence, par un manquement grave et délibéré de l’employeur à ses obligations, le juge des référés a exactement décidé que l’obligation de l’employeur au paiement des provisions sollicitées n’était pas sérieusement contestable, nonobstant le protocole d’accord de fin de grève » soc. 3 mai 2007 05-44776 (P).

Le manquement grave, délibéré et son caractère évident permet aux salarié de saisir le Conseil de Prud’hommes en référé afin d’obtenir une indemnisation rapide.

6) Licencier un salarié gréviste peu coûter très cher.

Les salariés grévistes licenciés alors qu’ils n’ont pas commis de faute lourde peuvent exiger la poursuite de leur contrat de travail en demandant leur réintégration. Cass. soc. 8 juillet 2009 08-40139 (P).

Après avoir rappelé la valeur constitutionnelle du droit de grève ainsi que l’article L 2511-1 du code du travail, la Cour de cassation fixe le mode de calcul de l’indemnisation que peut obtenir le salarié dont le licenciement est nul.

« La cour d’appel a exactement décidé que les salariés, dont les contrats de travail n’avaient pas été rompus et dont les licenciements étaient nuls, avaient droit au paiement d’une indemnité égale au montant de la rémunération qu’ils auraient dû percevoir entre leur éviction de l’entreprise et leur réintégration, peu important qu’ils aient ou non reçu des salaires ou un revenu de remplacement pendant cette période ». soc. 2 février 2006 03-47481(P).

Etant donné que la demande de réintégration du salarié n’est soumise à aucun délai, on peut tout à fait imaginer une demande de réintégration quelques années après le licenciement nul.

7) Responsabilité des organisations syndicales en cas de mouvement illicite

Dans le cadre d’un conflit collectif, des organisations syndicales organise par des barrages routiers le blocage de l’accès à un entrepôt pétrolier. La société subissant le blocus saisit le tribunal d’une demande de dommages et intérêts contre les organisations syndicales ayant organisé ces barrages.

La Cour de Cassation reçoit leur demande et condamne les organisations syndicales.

Elle estime que « la Cour d’appel a caractérisé le comportement fautif des associations professionnelles de transporteurs dont le mouvement collectif ne constituait pas une grève au sens de l’article L. 521-1 [L. 2511-1] du Code du travail ». Cass. soc. 11 janvier 2006 04-16114 (P).