La rupture conventionnelle est indéniablement le mode de rupture à la mode (289 000 en 2011, soit 10 % de plus qu’en 2010). Simple, efficace, très peu contrôlée, elle permet à l’employeur d’éviter la mise en place de procédures de licenciement complexes. Les salariés ont donc tout intérêt à bien maîtriser les règles entourant ce mode de rupture afin d’anticiper les abus de l’employeur. La rupture conventionnelle consiste pour l’employeur et pour le salarié de « convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie » (L. 1237-11 du Code du travail). Elle constitue donc une rupture d’un commun accord qui ne peut être imposée à l’une ou l’autre partie.

Le champ d’application de la rupture conventionnelle

La rupture conventionnelle est possible avec tout salarié, engagé en vertu d’un contrat à durée indéterminée de droit privé, peu important qu’il soit le seul salarié de l’entreprise. Selon la circulaire du 17 mars 2009, il n’est pas autorisé de conclure une rupture conventionnelle avec un salarié en CDD, en période d’essai, en apprentissage, en congé maternité ou en arrêt maladie faisant suite à un accident de travail. Il est par ailleurs impossible d’inclure des ruptures conventionnelles dans le cadre d’un accord de gestion prévisionnelle des emplois ou des compétences ou dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi (L. 1237-16 du Code du travail). La rupture conventionnelle ne peut non plus être utilisée pour contourner la procédure de licenciement pour motif économique (par exemple, avoir recours à dix ruptures conventionnelles dans un contexte économique difficile, soc. 9 mars 2011, n° 10-11581 P). Enfin, on ne peut y avoir recours dans un contexte conflictuel ou dans une situation de harcèlement.

Initiative de la rupture conventionnelle

L’employeur comme le salarié peut être à l’initiative de la demande de rupture conventionnelle. Bien entendu, lorsque l’employeur est à l’origine de la demande, le salarié est en position de force et a intérêt à demander plus que le minimum prévu par la loi (v. infra).

Entretiens de négociation

Selon l’article L. 1237-12 du Code du travail, « les parties au contrat conviennent du principe d’une rupture conventionnelle lors d’un ou plusieurs entretiens ». Au cours de ces différents entretiens, chaque partie peut rompre les négociations. Mais la responsabilité délictuelle pourra être recherchée si la rupture des négociations revêt un caractère abusif (exemple : détourner les entretiens pour obtenir des preuves à l’encontre du salarié).

Assistance des salariés

Le salarié a le droit de se faire assister par un salarié de l’entreprise si cette dernière comporte une institution représentative du personnel (CE ou DP) ou par un conseiller du salarié si elle n’en comporte pas (même disposition). L’employeur ne peut se faire assister que si le salarié se fait luimême assister. Son type d’assistance dépend de l’effectif de l’entreprise. Si l’entreprise a moins de cinquante salariés, il peut faire appel à « une personne appartenant à son organisation syndicale d’employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche » (même disposition). En présence d’un effectif supérieur à cinquante salariés, l’employeur pourra se faire assister par n’importe quel salarié de l’entreprise (même disposition). Le recours à une assistance suppose l’information de l’autre partie.

Conclusion de la convention

A l’issue des entretiens de négociation, les deux parties peuvent signer la convention de rupture. Elle doit indiquer le montant de l’indemnité de rupture qui ne peut être inférieure à l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement et la date de la rupture du contrat de travail « qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l’homologation » (L. 1237-13 du Code du travail). Si le salarié a moins d’un an d’ancienneté, son indemnité minimale sera calculée au prorata de son temps passé dans l’entreprise (circulaire du 17 mars 2009). Selon l’administration du travail, cette convention doit faire l’objet d’un formulaire type.

Délai de rétractation

A compter de la date de signature de la convention, les parties disposent d’un délai de quinze jours, décomptés en jours calendaires, pour exercer leur droit de rétractation (même article). Pour des facilités de preuve, il est préférable de se rétracter par voie de lettre recommandée avec accusé de réception ou par lettre remise contre décharge.

Homologation

A l’issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente envoie à la DIRECCTE (anciennement direction départementale du travail) la convention signée en vue de la faire homologuer (L. 1237-14 du Code du travail). A partir de la réception de la demande d’homologation, l’administration du travail a quinze jours ouvrables pour vérifier la validité de la convention et pour notifier aux deux parties l’homologation ou non de la convention de rupture. A défaut de réponse dans ces quinze jours, la convention est réputée homologuée (même disposition). Le conseil de prud’hommes est compétent pour toute contestation de la décision de l’administration.

Le cas particulier des salariés protégés

Les salariés protégés peuvent conclure des ruptures conventionnelles à condition de respecter une procédure spéciale (L. 1237-15 du Code du travail). Cet article dispose simplement que l’inspection du travail doit autoriser la rupture conventionnelle. En clair, l’inspecteur doit vérifier que le consentement du salarié protégé n’a pas été vicié et que la rupture n’a pas de lien avec le mandat. La circulaire du 22 juillet 2008 donne des précisions plus importantes. Rappelons qu’une circulaire n’a qu’une valeur interprétative et qu’elle ne lie pas le juge. D’après cette circulaire, la consultation du CE doit intervenir avant la signature de la convention de rupture. Une fois signée, le délai de rétractation de quinze jours commence. A l’issue de ce délai, l’employeur envoie sa demande d’autorisation, accompagnée de ’avis du CE et de la convention de rupture, à l’inspecteur du travail qui autorise ou non la rupture conventionnelle. Les recours contre cette décision s’exercent devant le tribunal administratif.

Suites de la rupture

L’employeur doit donner au salarié son certificat de travail et une attestation pôle-emploi car ce dernier peut prétendre aux allocations chômage (L. 5421-1 du Code du travail). Le salarié a aussi droit pendant neuf mois maximum à un maintien de ses droits en matière de couverture santé et prévoyance.