Le 11 janvier, les partenaires sociaux ont concocté un menu dont certains plats risquent de laisser les salariés sur leur faim. L’intitulé du menu peut pourtant mettre l’eau à la bouche : « accord sur la modernisation du marché du travail signé le 21 janvier dernier par 4 des 5 confédérations syndicales de salariés ainsi que par 3 organisations patronales ». Le ministre du travail, Xavier Bertrand, s’est engagé à ce que la loi transpose fidèlement cet accord. Le texte de transposition a été transmis aux partenaires sociaux le 26 février et devrait être examiné en conseil des ministres à la fin du mois de mars.

A la carte plusieurs plats consistants dont celui qui apparaît comme l’un des plus appétissants : la rupture conventionnelle du contrat de travail, objet du présent article.

La rupture conventionnelle du contrat de travail : une séparation en quatre actes

La rupture d’un commun accord telle qu’on la connaît aujourd’hui présente peu d’intérêts en ce qu’elle ne permet pas au salarié de percevoir les indemnités de chômage. On connaît les contorsions auxquelles se livrent les intéressés pour éviter cet écueil : faux licenciement et transaction antidatée. Le grand mérite du nouveau dispositif sera donc de mettre fin à ces acrobaties. Dès l’entrée en vigueur de ce dispositif, le salarié percevra les allocations chômage dans les mêmes conditions qu’un salarié involontairement privé d’emploi. Signalons au passage que les partenaires sociaux ont prévu de revoir les conditions d’indemnisation du chômage dans une prochaine convention dont la négociation devrait s’ouvrir au 1er semestre 2008. Les licenciements pour abandon de poste apparaissent dans la ligne de mire. A l’avenir, il n’est plus certain que les licenciements pour ce motif ouvrent droit aux allocations chômage.

L’accord signé en janvier précise qu’il n’est pas question de remettre en cause les modalités de rupture existantes du CDI, ni de porter atteinte aux procédures de licenciements collectifs pour cause économique. L’objectif est de « sécuriser les conditions dans lesquelles l’employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie ». L’accord met en place un cadre collectif composé de 4 mesures dont la première ambition est de garantir la liberté de consentement. Cet objectif est-il atteint ?

L’assistance du salarié

L’assistance du salarié, lors des discussions préalables, par une personne de son choix (salarié de l’entreprise ou conseiller du salarié dans les entreprises dépourvues de représentant du personnel) est assurément une bonne chose. Là où ils existent, ce sont donc naturellement les représentants du personnel qui auront vocation à assister le salarié. Cette assistance est possible au cours des « discussions préalables » sans davantage de précision. Un seul et unique entretien suffira rarement pour aboutir à un accord. Si le salarié décide de se faire assister, l’employeur pourra alors faire de même. On ne peut malheureusement exclure les pressions que pourrait exercer un employeur pour dissuader le salarié de se faire accompagner dans le cadre de ces discussions préalables, voire de soumettre toute discussion à la renonciation du salarié à se faire assister.

Selon le contexte, départ amiable initié par l’employeur ou le salarié, griefs du salarié à l’encontre de l’employeur ou situation vierge de tout litige, les enjeux et la marge de négociation seront sans doute assez variables. Si l’accord prévoit que le salarié a droit à une indemnité spécifique non assujettie aux prélèvements sociaux et fiscaux d’un montant égal à celui de la nouvelle indemnité interprofessionnelle de licenciement, soit 1/5 de mois de salaire par année d’ancienneté, la négociation d’une indemnité plus favorable sera très souvent un des enjeux de cette discussion.

Ce flirt avec la transaction apparaît périlleux en l’état actuel de la jurisprudence. La Cour de cassation rappelle régulièrement que la transaction entre l’employeur et un salarié sur les conséquences de la rupture du contrat de travail doit être distinguée de la rupture amiable et qu’elle ne peut être valablement conclue tant que la rupture du contrat n’est pas intervenue et définitive.

Rupture amiable et transaction comportent une différence de nature qui ne permet pas de les assimiler :

  • Si les parties à un contrat de travail décident, d’un commun accord, d’y mettre fin, elles se bornent à organiser les conditions de la cessation de leurs relations de travail.
  • A l’inverse, la transaction est consécutive à une rupture du contrat de travail par l’une ou l’autre des parties. Elle a donc pour objet de mettre fin, par des concessions réciproques, à toute contestation née ou à naître résultant de cette rupture. La transaction ne peut donc valablement être conclue qu’une fois la rupture intervenue et définitive et ne peut porter sur l’imputabilité de cette dernière, laquelle conditionne l’existence de concessions réciproques.

La possibilité de prendre contact avec le service public de l’emploi

Il s’agit également d’une bonne chose, devant permettre au salarié d’être en mesure d’envisager la suite de son parcours professionnel.

Un droit de rétractation

Un droit de rétractation pendant un délai de 15 jours suivant la signature de la convention est instauré, non seulement au profit du salarié, mais également au profit de l’employeur. Une fois ce délai expiré, le directeur départemental du travail est saisi pour homologuer la convention.

L’homologation par le directeur départemental du travail

C’est au directeur départemental de vérifier le libre consentement des parties de rompre le contrat de travail. L’étendue de ce contrôle est cependant assez modeste. L’accord prévoit l’établissement d’un formulaire type reprenant les trois étapes : premières discussions entre les parties, signature de la convention, homologation de l’accord par le directeur départemental du travail. « Celui-ci dispose à cet effet d’un délai préfix de 15 jours calendaires à l’issue duquel son silence vaut homologation » Les organisations syndicales n’étaient pas favorables à l’intervention d’une autorité administrative sur le sujet. Le contrôle par le Conseil de Prud’hommes avait leur préférence. Il est à craindre que le contrôle opéré par le directeur départemental du travail ne se résume, dans le meilleur des cas, qu’à un examen purement formel du formulaire qui lui sera adressé. Compte tenu du délai qui lui est imparti et des moyens humains dont dispose l’administration du travail, la vérification du consentement du salarié apparaît illusoire. On pouvait s’interroger sur la portée exacte de cette homologation et se demander si elle interdirait au salarié de saisir le juge ? L’avis quasi général sur cette question était que non. Les partenaires sociaux ont d’ailleurs pris la précaution d’écrire que la rupture conventionnelle « ne doit pas se traduire par une quelconque restriction de la capacité des salariés à faire valoir leurs droits en justice… ». Restait le risque d’un double contentieux, administratif et judiciaire, ce qui n’était pas le moindre des paradoxes pour un dispositif « conçu pour minimiser les sources de contentieux », aux dires de l’accord lui-même. Ayant pris conscience de ce danger, les organisations syndicales ont demandé à ce que le texte de loi transposant l’accord précise que tout litige au sujet de cette rupture conventionnelle relève de la compétence du Conseil de Prud’hommes.