Nombreux sont les moyens dont dispose l’employeur pour surveiller les salariés. Voir, écouter, contrôler l’utilisation de l’ordinateur, contrôler les allées et venues des salariés, sont les quatre axes que nous avons retenus dans le cadre de cette typologie.

La surveillance visuelle

Il s’agit bien évidemment de la vidéosurveillance, mais aussi du recours à des vigiles ou agents de sécurité dont la fonction peut également comporter des missions de surveillance des salariés. Mais, commençons par le moyen le plus ancien, à savoir, la filature.

La filature

Une salariée d’une entreprise pharmaceutique en charge d’un secteur géographique donné est licenciée pour fausses déclarations d’activité et de frais professionnels. L’employeur, afin de justifier son licenciement et se ménager les preuves nécessaires avait demandé au supérieur hiérarchique de la salariée de se poster à proximité du domicile de cette dernière et de lui faire un rapport circonstancié des allées et venues de ladite salariée. Pour juger la Cour de cassation, se fonde sur les articles 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 9 du Code civil, 9 du nouveau Code de procédure civile et L. 1121-1 du Code du travail. Pour elle, il résulte de ces textes qu’une filature organisée par l’employeur pour contrôler et surveiller l’activité d’un salarié constitue un moyen de preuve illicite dès lors qu’elle implique nécessairement une atteinte à la vie privée de ce dernier, insusceptible d’être justifiée, eu égard à son caractère disproportionné, par les intérêts légitimes de l’employeur. Cass. soc. 26 novembre 2002 n° 00-42401(P) Auparavant, une autre décision (Cass. soc. 22 mai 1995 n° 93-44078 (P)) de la Cour de cassation avait écarté comme moyens de preuve le rapport établi par un détective privé. Elle avait alors considéré que le moyen de preuve était illicite car établi à l’insu du salarié. Cela pouvait laisser penser que si le salarié avait été averti qu’il pouvait faire l’objet d’une filature, le rapport établi par le détective aurait été admissible à titre de preuve. Avec l’arrêt du 26 novembre 2002, les craintes suscitées par cette précédente décision n’ont plus cours.

Ce type de procédé est illégal et ne peut jamais être justifié car portant une atteinte inadmissible à la vie privée du salarié. Les textes sur lesquels la Cour de cassation se base ne laissent aucun doute sur la portée que les magistrats ont voulu donner à leur décision. Le respect de la vie privée du salarié est ici érigé en rempart infranchissable. « Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales Article 8. – Droit au respect de la vie privée et familiale «1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ». « Article 9 du code civil » « Chacun a droit au respect de sa vie privé. Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du préjudice subi, prescrire toutes les mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l’intimité de la vie privée : ces mesures peuvent, s’il y a urgence, être ordonnées en référé ».

Si l’employeur veut contrôler l’activité des salariés itinérants, commerciaux et autres, il devra s’y prendre différemment.

En revanche, « la simple surveillance d’un salarié faite sur les lieux du travail par son supérieur hiérarchique, même en l’absence d’information préalable du salarié, ne constitue pas en soi un mode de preuve illicite ». Cass. soc. 26 avril 2006 n° 04-43582 (P) De la même manière, les moyens de preuves constitués par des rapports faits par des détectives ne sont repoussés que, semble-t-il, parce que le salarié n’avait pas été informé de ce moyen de contrôle. Cass. soc. 23 novembre 2005 n° 03-41401(P). Il importe de souligner ici que la surveillance s’effectuait sur le lieu de travail, en l’occurrence un bar. Dans une hypothèse voisine, dans laquelle l’employeur avait demandé à des cadres de l’entreprise d’aller prendre leur repas dans l’établissement qu’exploitait l’épouse de l’agent, en leur fournissant des photographies de l’intéressé, afin d’établir un rapport dont il résultait que le salarié assurait le service du restaurant en partie pendant son temps de travail. Pour la cour de cassation, les salariés envoyés en enquête auraient dû révéler leurs qualités et le but de leur visite. Ne l’ayant pas fait, il en découlait que les vérifications avaient été effectuées de manière clandestine et déloyale et que les preuves ainsi collectées n’étaient pas recevables. Cass. soc. 18 mars 2008 n° 06-45093 (P).

Enfin, si un constat d’huissier peut être produit au titre de preuve, il ne doit pas résulter de l’élaboration d’un stratagème pour confondre le salarié. Cass. soc. 18 mars 2008 n° 06-40852 (P) Dans le cas d’espèce ci-dessus, pour mettre en évidence les détournements d’espèces du salarié, l’huissier avait organisé un montage en faisant effectuer, dans les différentes boutiques et par des tiers qu’il y avait dépêchés, des achats en espèces puis en procédant, après la fermeture du magasin et hors la présence de la salariée, à un contrôle des caisses et du registre des ventes.

Vigiles et agents de sécurité

L’employeur doit-il consulter le CE et informer les salariés lorsqu’il recrute des vigiles ou agents de sécurité ? Cela dépend si l’on en juge la jurisprudence sur le sujet. Dans un cas « la preuve des agissements fautifs reprochés au salarié résultait non seulement des constatations faites au moyen du système de télésurveillance mais aussi des déclarations de trois agents de sécurité qui en ont été les témoins directs » La Cour de cassation admet le moyen de preuve constitué par le témoignage des agents de sécurité. Cass. soc. 8 décembre 1999 n° 98-42785 Dans un cas plus récent, « la société TFE avait fait appel, à l’insu du personnel, à une société de surveillance extérieure à l’entreprise pour procéder au contrôle de l’utilisation par ses salariés des distributeurs de boissons et sandwichs. La cour d’appel a décidé à bon droit que le rapport de cette société de surveillance constituait un moyen de preuve illicite ». Le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Cass. soc. 15 mai 2001 n° 99-42219 (P) Dans ce dernier arrêt, l’accent est mis sur les raisons pour lesquelles l’employeur avait recruté ces vigiles, à savoir surveiller l’utilisation par les salariés du distributeur de boissons. Dans la première décision, les agents de sécurité n’avaient pas ce rôle, ils s’étaient trouvés là, par hasard si l’on peut dire… Faire dépendre l’obligation de consulter le CE et d’informer les salariés des raisons qui motivent la mise en place d’une équipe de surveillance ou le recours à des agents de sécurité apparaît critiquable, car la preuve peut en être difficile. Cette consultation et information devraient être de droit dès que par leurs fonctions des travailleurs sont dans une situation où ils ont la possibilité de contrôler l’activité des salariés, même de manière ponctuelle.

La vidéosurveillance

Il s’agit d’un des moyens de surveillance les plus classiques et qui a donné lieu à contentieux assez fourni. La jurisprudence a été amenée à préciser les conditions dans lesquelles l’information du CE et des salariés devait avoir lieu. Lorsqu’un système de vidéosurveillance de la clientèle est mis en place, l’employeur ne peut pas, faute d’avoir informé et consulté le comité d’entreprise, utiliser ce même moyen de vidéosurveillance pour contrôler les salariés quand bien même le salarié ne pouvait ignorer la présence des caméras. Les enregistrements du salarié étaient par conséquent illicites. Cass. soc. 7 juin 2006 n° 04-43866 (P) La jurisprudence a toutefois précisé que «l’employeur est libre de mettre en place des procédés de surveillance des entrepôts ou autres locaux de rangement dans lesquels les salariés ne travaillent pas ». Cass. soc. 31 janvier 2001 n° 98-44290 (P) Dans cette affaire, l’employeur avait pu utiliser les enregistrements vidéo d’une caméra de surveillance pour prouver les vols de marchandises commis par certains salariés. Elle a également admis la preuve rapportée par des caméras de surveillance posées par un client de l’entreprise qui n’avait pas pour but de contrôler le travail des salariés mais uniquement de surveiller la porte d’accès d’un local dans lequel ils ne devaient avoir aucune activité. Cass. soc. 19 avril 2005 n° 02-46295 (P) Pour la Cour de cassation, « si l’employeur ne peut mettre en oeuvre un dispositif de contrôle de l’activité professionnelle qui n’a pas été porté préalablement à la connaissance des salariés, il peut leur opposer les preuves recueillies par les systèmes de surveillance des locaux auxquels ils n’ont pas accès, et n’est pas tenu de divulguer l’existence des procédés installés par les clients de l’entreprise ».